El arbitraje de inversión es una figura interesante en donde se mezclan cuestiones de derecho administrativo y derecho privado así como cuestiones de derecho internacional público. Su aplicación y análisis han sido sujeto de estudio, análisis y crítica. Hoy en día uno de los puntos álgidos en el derecho de inversiones extranjeras es la reforma a esta área del derecho internacional público. Uno de los temas sobre las posibilidades de reforma al derecho de las inversiones extranjeras es los métodos de valuación en los casos de daños y perjuicios, otro de los temas importantes es el derecho de los países a regular en temas de protección al medio ambiente, derechos humanos, responsabilidad social corporativa y derechos laborales.
Uno de los casos paradigmáticos en el derecho de las inversiones extranjeras involucró a la tabacalera Philip Morris en contra de Uruguay y Australia. En el caso de Australia, dicho país buscaba modificar su legislación interior para poder cambiar las cajetillas de cigarros en las que se pudieran estampar fotografías que conllevan un mensaje de daños a la salud por el uso y el abuso del tabaco.
Philip Morris demandó a Australia con base en el tratado bilateral entre Hong Kong y Australia para la Protección y Promoción Recíproca de las Inversiones Extranjeras. La demanda se presentó por medio de arbitraje en materia de inversiones extranjeras, demanda que fue admitida ya que el tribunal arbitral en principio tenía jurisdicción prima facie.
El caso fue resuelto en favor de Australia ya que se pudo constatar que Philip Morris había hecho cambios corporativos mediante fusiones y escisiones en donde cambió parte de su inversión extranjera de Australia hacia Hong Kong para poder obtener ventaja corporativa, lo que se conoce como “Forum Shopping”. Debido a esto, el Tribunal Arbitral resolvió que debido a la compra del foro, Philip Morris había abusado de estrategias corporativas para poder demandar a Australia sin tener en realidad el deseo de hacer cambios corporativos de buena fe, lo cual conllevó al Tribunal Arbitral desechar la demanda y declarar falta de jurisdicción.
El caso es paradigmático ya que puso de relieve una tensión, por un lado, el derecho de un país para poder regular cuestiones sobre derechos humanos, cambio climático y derechos laborales. Y por el otro, el derecho de los inversionistas extranjeros a poder proteger y disfrutar de sus inversiones extranjeras.
El tema es interesante ya que hoy en día México es parte de varios tratados internacionales en los que se protege y promueve la inversión extranjera de manera recíproca. En tratados multilaterales con Estados Unidos y Canadá, así como el Acuerdo Trans-Pacífico, que conecta a México con más de 10 países en Asia, Oceanía y América. Además de acuerdos bilaterales que conectan a México con Hong Kong, Emiratos Árabes Unidos, Brasil, Kuwait, Bahrein, Bielorrusia, Singapur, China, la Unión Europea por medio de acuerdos bilaterales, el Reino Unido, Argentina y Uruguay.
La conexión que tiene México y la regulación diferente de cada uno de estos tratados internacionales abre la posibilidad de que México realice cambios a sus leyes internas en cuestiones que conlleven temas de buena fe y de regulación en beneficio de la población como por ejemplo disminuir el consumo de azúcar refinada por medio de refrescos. Este tipo de regulación podría considerarse como una regulación que afecta las inversiones extranjeras de manera directa y que por consiguiente, abre la posibilidad de una demanda por medio de algún tratado aplicable.
Por ejemplo, el tratado entre México y Hong Kong establece el derecho a regular en materias sobre derecho al medio ambiente, derechos humanos, derechos laborales y buenas prácticas corporativas. Sin embargo, en el tratado bilateral entre México y China no existe dicha excepción, lo que hace a México susceptible y vulnerable a posibles demandas por cambios a la legislación así como revocación de licencias y contratos que puedan causar daños al medio ambiente. Cuestión que es hoy en día caso de un arbitraje entre México y China por el caso de Bacanora holdings en el norte del país tras la revocación de una licencia para explotar una mina de litio.
Está por verse y es cuestión de estudio como el derecho de regular es transformado por los propios países, y por el otro lado cómo y de qué manera las inversiones extranjeras se extructuran para poder seguir siendo vehículos importantes para el desarrollo económico de un país.
